Particuliers

Lorsque la donation est consentie à un héritier présomptif du donateur, elle peut prendre la forme soit d’une donation simple soit d’une donation-partage.

Elles sont toutes deux des donations, c’est-à-dire des transmissions du vivant du donateur (contrairement à un legs par exemple).

Lorsqu’elle est possible, la donation-partage comporte certains avantages et particularités, notamment :

• Elle constitue un partage anticipé de la succession du donateur, de son vivant : les biens sont ainsi attribués par avance. Cela limite d’éventuels conflits liés à une indivision et facilite le règlement de la succession lors du décès du donateur

• L’attribution au donataire est définitive et ne peut faire l’objet d’un rapport lors du règlement de la succession du donateur

• C’est un acte hybride comprenant une donation et un partage mais ce partage échappe en général à la taxation (droits de partage). Seule la donation est soumise aux droits de donation, permettant ainsi une économie fiscale.

La donation-partage implique cependant quelques contraintes :

• Elle ne peut être consentie qu’au profit des héritiers présomptifs du donateur, ou aux enfants de ces héritiers

• Il n’est pas possible de donner des biens indivis au moyen d’une donation-partage

• Il est préférable d’effectuer une donation-partage égalitaire, dans laquelle chaque héritier présomptif du donateur (en général ses enfants) reçoivent des biens d’égales valeurs. Celui qui ne reçoit pas les parts sociales peut par exemple recevoir une somme d’argent du même montant.

Lorsque le donataire n’est pas présomptif héritier, seule la donation simple est envisageable.

Exemple

Lorsqu’un donateur ayant 2 enfants donne ses parts sociales à un frère ou un oncle, seule la donation simple est possible. Les enfants du donateur sont en effet des héritiers présomptifs car ils se situent en ligne directe. Ils sont à ce titre prioritaires vis-à-vis des héritiers en ligne collatérale (frères et soeurs, oncles et tantes, neveux et nièces, cousin et cousines…).

Les règles varient selon que le donataire est déjà associé ou non.

Le projet de donation doit être notifé à la société (c’est-à-dire à son représentant légal) ainsi qu’à chaque associé individuellement, soit par signification, soit par  LRAR .

Cette notification peut être effectuée aussi bien par le donateur que le donataire.

Elle doit en outre contenir au moins les informations suivantes :

• Identité et adresse du donataire

• Nombre de parts données

Consultation des associés

Suite à la notification du projet de donation, et dans un délai de 8 jours maximum, les associés sont en principe convoqués par le gérant à une assemblée générale (ou consultés par écrit si les statuts le prévoient).

L’autorisation d’agréer un donataire n’est valable que si elle est décidée à une double majorité :

• La décision doit être prise par une majorité d’associés (en nombre). Le cédant est dans ce cas autorisé à participer au vote

• Ces associés doivent détenir au moins la moitié des parts sociales.

Cette règle s’applique également aux agréments prévus dans les statuts pour les hypothèses de donations à un conjoint, un ascendant ou un descendant (il est d’ailleurs possible dans cette situation de prévoir une majorité plus faible).

Autorisation ou refus d’agréer le donataire

Pour être valables, l’agrément ou son refus doivent respecter certaines règles et conditions.

Que l’agrément soit accordé ou non, la décision des associés doit être notifiée au donateur par  LRAR .

Délai de réponse

À compter de la notification du projet de donation, la société dispose d’un délai de 3 mois pour répondre.

Ce délai peut être prolongé une seule fois par décision de justice, sans que cette prolongation puisse excéder 6 mois.

À défaut de réponse à l’issue du délai, la donation est considérée comme ayant été agréée (acceptation tacite).

Référence : Code de commerce : article L223-16

Référence : Code de commerce : article L223-13

Référence : Code de commerce : article L223-14

L’acte de donation des parts sociales est obligatoirement établi sous la forme authentique (par un notaire), à peine de nullité.

L’acte notarié doit contenir certaines mentions obligatoires :

• Nom des parties

• Identité de la société

• Nombre et désignation des parts sociales données (si elles sont numérotées)

• Valeur des parts sociales

• Détails concernant l’agrément des associés

Référence : Code civil : article 931

Une donation de parts sociales implique la transmission d’un actif, mais aussi d’un passif (cela correspond aux dettes de l’entreprise). Le donateur cède ainsi ses droits mais aussi ses obligations.

Dans ce contexte, il est possible de prévoir contractuellement des clauses de garantie obligeant le donateur à garantir l’exactitude de toutes les informations fournies lors de la donation. Une telle clause l’engage à procéder à une indemnisation en cas d’erreur ayant pu entraîner une baisse de la valeur des parts données.

Bien qu’une clause de garantie profite généralement au donataire, il n’est pas le seul à pouvoir en bénéficier : 3 personnes peuvent en effet prétendre à une indemnisation en vertu d’une clause de garantie :

• Le donataire

• La société dont les titres sont donnés (la société pourrait ainsi agir en vertu de cette clause et déduire de son résultat les frais liés à d’éventuelles poursuites judiciaires)

• Un créancier de la société (la clause de garantie peut par exemple prévoir, dans le cas où une dette ne figurait pas dans les comptes sociaux au moment de la donation, que l’indemnisation consiste à payer directement le créancier).

Le donateur peut par exemple garantir conventionnellement que l’actif ou le passif déclarés sont exacts, que les créances indiquées comme recouvrables le sont bien, ou que les cotisations sociales dues ont bien été payées.

La garantie peut porter sur toutes les informations concernant l’entreprise et pouvant avoir une incidence sur la valorisation des titres transmis : comptes sociaux, clients et fournisseurs, volume de charges salariales, prises de participation éventuelles dans d’autres sociétés, litiges en cours…

Garantie du passif

En cas de transmission de parts, le bénéficiaire supporte un risque majeur. Il peut en effet voir apparaître un passif trouvant son origine dans un événement dont la cause est antérieure au transfert (comme par exemple une amende liée à un redressement fiscal en cours au moment de la donation), et avec pour conséquence une diminution de la valeur des titres reçus.

Pour être valable, une clause de garantie de passif doit respecter toutes les conditions suivantes :

• Elle ne peut garantir que les dettes (quelle que soit leur origine, légale ou contractuelle)

• La dette garantie doit être antérieure à la transmission, ou antérieure à la date à laquelle ont été arrêtés les comptes de référence (ceux à partir desquels la valeur des titres a été contractuellement déterminée)

• La dette ne doit pas figurer dans les comptes auxquels le donataire a pu avoir accès (même si ce dernier a eu connaissance de cette dette). Il est toutefois possible de prévoir que la seule connaissance d’une dette non inscrite dans les comptes empêche le donataire d’actionner la garantie.

Garantie d’actif

Une telle garantie permet au donataire d’être indemnisé lorsque l’actif social déclaré lors de la donation était surévalué en raison d’une cause antérieure à la transmission, si cette erreur a pour conséquence une diminution de la valeur des titres reçus.

Il peut s’agir par exemple d’une immobilisation mal évaluée au bilan, du rejet par l’administration fiscale (après la transmission) d’un crédit d’impôt inscrit dans les comptes de la société au moment de la donation, ou encore de tout actif figurant au bilan mais n’existant pas réellement.

Pour être valable, la clause de garantie d’actif doit porter sur un actif de la société, et garantir une diminution d’actif dont l’origine est un événement antérieur à la transmission.

La rédaction de la clause de garantie conditionne directement son efficacité. L’insertion de certaines informations est fortement recommandée, notamment les suivantes :

• Date de référence : c’est-à-dire la date avant laquelle la cause d’une diminution de l’actif ou d’une augmentation du passif est considérée comme antérieure à la donation. Cette date est souvent celle de la transmission, mais pas exclusivement (les parties peuvent par exemple décider que la date de référence est celle à laquelle les comptes sociaux permettant la valorisation des titres ont été arrêtés).

• Bénéficiaire de la garantie : la personne garantie peut être le donataire, la société ou même un créancier

• Durée de la clause : elle peut varier en pratique entre quelques mois ou plusieurs années

• Calcul de l’indemnisation : proportion de la diminution de passif ou d’actif que le garant (le donateur) s’enagage à prendre en charge. Cette proportion peut être décroissante avec le temps

• Montant plancher de la garantie : montant du préjudice à partir duquel la garantie peut être actionnée

• Montant plafond de l’indemnisation : montant maximum de l’indemnisation que le donateur s’engage à payer. Au-delà de ce montant, le préjudice n’est pas couvert par la clause de garantie

• Modalités de mise en œuvre : ces informations précisent la façon dont la garantie peut être actionnée par son bénéficiaire (justification du passif, modalités d’envoi de la demande d’indemnisation…)

En cas de donation de parts sociales, le donateur a la possibilité de transmettre au donataire une garantie de passif dont il a pu bénéficier aux termes de l’acte d’acquisition initial. La garantie de passif peut être transmise même si l’acte initial ne prévoyait pas cette possibilité.

L’administration fiscale perçoit un impôt lorsqu’une donation est consentie : ce sont les droits d’enregistrement (également appelés droits de donation ou droits de mutation à titre gratuit ).

Les droits de donation sont en principe dus par le bénéficiaire de la donation (le donataire). Toutefois, le donateur a la possibilité de les prendre à sa charge, sans que cet avantage supplémentaire ne soit fiscalement considéré comme une donation.

Le montant de ces droits de donation est déterminé par différents paramètres :

1. Valeur de la donation

2. Montant des éventuels abattements à déduire

3. Taux d’imposition de la donation

Le montant de l’abattement et le taux d’imposition varient en fonction du lien de parenté entre le donateur et le donataire. Le taux d’imposition varie également selon le montant donné.

Exemple

Un associé souhaite donner à son fils des titre ssociaux pour une valeur totale de 320 000 € .

Dans cette situation :

• L’abattement de 100 000 € s’applique. La base taxable est donc réduite à 320 000 – 100 000 € = 220 000 € .

• Le taux d’imposition est fixé à 20 % .

Les droits de mutation s’élèvent donc à 20 % de 220 000 € , soit 44 000 € .

Des réductions supplémentaires peuvent s’appliquer dans 2 cas particuliers :

La transmission d’entreprises familiales est facilitée par le dispositif Dutreil qui ouvre droit à une exonération partielle des droits de donation, à hauteur de 75 % de la valeur des titres transmis.

Autrement dit, seul un quart ( 25 % ) de la valeur de l’entreprise sera pris en compte pour calculer le montant des droits de donation.

Un pacte Dutreil peut être conclu lorsque les 4 conditions cumulatives suivantes sont réunies :

• Conclusion avec un ou plusieurs associés d’un engagement collectif de conservation des titres, pour une durée d’au moins 2 ans. On parle d’engagement unilatéral de conservation lorsqu’il est pris par un associé unique. Cet engagement doit être en cours à la date de la transmission. De plus, il doit porter sur au moins 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote de la société.

• Chaque bénéficiaire de la donation s’engage individuellement à conserver les titres transmis pendant 6 ans. Ce délai commence à courir à compter de la date d’expiration de l’engagement de conservation pris par le donateur.

• L’un des bénéficiaires ou l’un des associés signataires de l’engagement de conservation (collectif ou unilatéral) doit exercer dans la société et pendant 3 ans son activité principale (ou une fonction de dirigeant lorsqu’il s’agit d’une société soumise l’ IS ). Ce délai commence à courir à compter de la date d’expiration de l’engagement de conservation pris par le donateur.

• L’entreprise exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, libérale ou agricole. Cette condition doit être satisfaite à compter de la conclusion de l’engagement collectif de conservation de 2 ans et jusqu’au terme des 4 années de l’engagement individuel de conservation par chacun des bénéficiaires.

Le dispositif Dutreil bénéficie également aux sociétés holding animatrices qui ont pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de leur groupe. En revanche, les entreprises qui ont pour objet la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier (par exemple, SCI) sont exclues du dispositif.

Lorsque le donateur a moins de 70 ans au moment de la transmission, une réduction supplémentaire de 50 % des droits de mutation s’applique sur la part taxable de la donation. L’application de cette réduction n’est toutefois possible que si le donataire s’engage à conserver un certain nombre de parts pendant une durée d’au moins 2 ans.

Exemple

Un associé âgé de 67 ans souhaite donner à son fils des titre sociaux pour une valeur totale de 320 000 € .

Dans cette situation :

• L’abattement de 100 000 € s’applique. La base taxable est donc ramenée à 320 000 – 100 000 € = 220 000 € .

• Le taux d’imposition étant fixé, dans cette situation, à 20 % , les droits de mutation s’élèvent à 44 000 € ( 20 % de 220 000 € ).

Avec l’application de la réduction de 50 % , les droits à payer s’élèvent donc à la somme de 22 000 € .

Cette réduction peut être cumulée avec les éventuels abattements et les avantages du pacte Dutreil.

Référence : Code général des impôts : article 787B

Référence : Code général des impôts : article 790

La donation de parts sociales doit obligatoirement être constatée par un acte authentique. L’acte est nul si cette condition n’est pas respectée.

L’enregistrement fiscal de la donation est donc directement effectué par le notaire auprès des services fiscaux compétents (service fiscal de l’enregistrement ou service de publicité foncière et de l’enregistrement).

C’est également à cette occasion que le notaire paie les droits de donation (s’il y en a) pour le compte de ses clients.

Une donation de parts sociales engendre une nouvelle répartition des parts entre les associés et implique par conséquent l’obligation de modifier les statuts.

Cette démarche se décompose en 3 étapes : consulter et faire voter les associés, établir un procès-verbal de décision et mettre à jour les statuts.

Afin de procéder à la modification des statuts, la décision doit être prise par les associés, en général dans le cadre d’une assemblée générale, ou, dans le cas d’une société unipersonnelle, par l’associé unique.

Dans l’hypothèse d’une assemblée générale, celle-ci doit d’abord être convoquée par le gérant de la société.

Une fois l’assemblée régulièrement réunie, la décision de modification des statuts doit être adoptée selon les règles de majorité prévues par la loi ou par les statuts.

Les règles d’adoption d’une décision varient selon qu’il s’agit d’une SARL ou d’une EURL :

Les règles pour rédiger un procès-verbal de décisions diffèrent selon que la société est pluripersonnelle (SARL) ou unipersonnelle (EURL).

Une fois la décision de modification des statuts adoptée, les statuts doivent être mis à jour pour tenir compte de la nouvelle répartition des parts sociales entre les associés.

Il convient de modifier l’article des statuts relatif à la répartition des parts sociales afin d’y faire figurer l’identité des associés après la donation ainsi que le nombre de parts détenues par chacun.

Une fois les modifications effectuées, les statuts mis à jour doivent être datés et certifiés conformes à l’original par le représentant légal de la société.

L’obligation de publication d’une annonce légale dans un support d’annonces légales (Shal) ne concerne pas toutes les modifications statutaires.

Seule certaines modifications impliquent une telle obligation : c’est le cas par exemple d’un changement de gérant, ou d’un changement d’objet social.

L’avis est alors publié dans un  Shal  du département du siège social de la société.

La publication doit être réalisée dans un délai d’un mois à compter de la décision de modifier les statuts.

L’avis de publication doit contenir les éléments suivants :

• Raison ou dénomination sociale

• Forme juridique

• Capital social

• Objet social

• Adresse du siège social

• Lieu et numéro d’immatriculation au  RCS  ou au  RNE 

• Décision ou procès-verbal de l’assemblée générale daté et signé

• Description des modifications statutaires soumises à publicité intervenues (par exemple : changement de gérant, modification de l’objet social ou de la dénomination sociale). La donation de parts sociales, en elle-même, n’a pas à être mentionnée dans l’annonce légale.

Référence : Code de commerce : article L223-30

Référence : Code de commerce : article R225-106

Référence : Code de commerce : articles R210-9 à R210-11

La donation de parts sociales entraîne généralement une modification des bénéficiaires effectifs de la société.

Dans ce cas, une déclaration modificative des bénéficiaires effectifs doit être déposée sur le guichet des formalités des entreprises.

Cette déclaration est obligatoire lorsqu’une personne physique acquiert ou perd le contrôle de la société, ou lorsque son pourcentage de détention franchit le seuil de 25 % du capital ou des droits de vote.

C’est le cas si le pourcentage de détention change :

Exemple

Avant la cession, M. X détient 20 % du capital et Mme Y 80 % . Après la cession de parts, M. X détient 30 % du capital et Mme Y 70 % .

La déclaration des bénéficiaires effectifs doit être mise à jour car le pourcentage de détention de M. X a évolué et il devient bénéficiaire effectif.

Une déclaration des bénéficiaires effectifs peut également être nécessaire lorsque les pourcentages de détention restent identiques, mais que les personnes détenant les parts changent :

Exemple

Avant la cession, Mme Y détient 70 % du capital et M. X 30 % . Mme Y cède l’intégralité de ses parts à M. Z, qui détient désormais 70 % , tandis que M. X conserve 30 % .

La déclaration des bénéficiaires effectifs doit être mise à jour afin de remplacer Mme Y par M. Z, sans modification des pourcentages de détention.

Après la signature de l’acte de donation et la modification des statuts, la société doit accomplir certaines formalités obligatoires permettant de rendre la donation opposable à l’égard de la société mais aussi à l’égard des tiers.

L’opposabilité envers la société permet par exemple au donataire de faire valoir sa qualité d’associé, et de bénéficier en conséquence de tous les droits qui s’y rattachent (droit de vote, droit aux dividendes…)

Dans les SARL, cette opposabilité peut être obtenue de plusieurs manières :

• Soit au moyen d’une signification par acte extra judiciaire de la donation adressée à la société

• Soit en faisant accepter la donation par le gérant directement dans l’acte authentique

• Soit, par le dépôt d’un original de l’acte de donation au siège social (contre la remise d’une atttestation par le gérant)

Référence : Code de commerce : article L223-17

Cette opposabilité permet au donateur de ne plus être considéré comme associé à l’égard des tiers. En conséquence, le donateur n’est par exemple plus tenu des dettes de la société à l’égard des créanciers.

La démarche permettant de rendre la donation opposable aux tiers se décompose en plusieurs étapes :

• Publier un avis dans un support d’annonces légales (dans certains cas),

• Déclarer la modification sur le guichet des formalités des entreprises

À défaut de publication de ces statuts par le gérant, le donateur ou le donataire peuvent, après mise en demeure du gérant et saisine du tribunal de commerce, effectuer eux-mêmes le dépôt de ces statuts au RCS via le guichet des formalités des entreprises.

En savoir plus sur la déclaration de la modification des statuts au guichet des formalités

La déclaration des statuts modifiés au guichet des formalités doit être effectuée dans un délai d’un mois :

Le dossier de modification doit comporter les différentes pièces justificatives suivantes :

• Exemplaire du procès-verbal ayant décidé la modification des statuts

• Exemplaire des statuts mis à jour à l’article relatif à la répartition des parts sociales, daté et certifié conforme à l’original par le représentant légal

• Attestation de parution de l’avis dans un support d’annonces légales (Shal) si nécessaire

• Déclaration de modification automatiquement générée sur le guichet des formalités des entreprises

Référence : Code de commerce : article R123-66